Polly Ruth Polak, PhD Researcher, Coordinator Master's EU Studies, Salamanca University
El número exacto de ciudadanos de la Unión Europea (UE) que vive en Reino Unido y de nacionales británicos que viven en otros Estados Miembros es difícil de calcular, pero generalmente se estima que hay unos 3.7 millones de ciudadanos de la Unión en Reino Unido y unas 1.3 millones de personas nacidas en Reino Unido que viven en otros países de la UE. Muchos de ellos, además, pertenecen a familias con miembros de diversas nacionalidades, gracias a las generosas normas europeas de reunión familiar que han acompañado a décadas de libre circulación de personas. Estos ciudadanos y sus familias serán los más afectados por el Brexit por la sencilla razón de que sus derechos de residencia en sus Estados de acogida provienen de ese derecho de la Unión que, tras el Brexit, dejará de ser aplicable. Es por ello que la protección de los derechos de los ciudadanos ha sido priorizada durante las negociaciones de retirada. El 8 de diciembre 2017, las partes concluyeron un ‘Acuerdo Conjunto’ (Joint Report), que la Comisión posteriormente convirtió en un ‘borrador de Acuerdo de Retirada’ (draft Withdrawal Agreement) ya en prosa legal el 28 de febrero 2018. Este mes de marzo, los negociadores han publicado un segundo borrador de Acuerdo de Retirada codificado por colores. Su parte segunda, dedicada a los derechos de los ciudadanos, ha sido codificada como ‘acordado por los negociadores’ y sujeto únicamente a ‘revisiones técnico-legales en las próximas semanas.’ Esta parte que, sustancialmente, se puede considerar definitiva, concierne en su esencia el derecho de los ciudadanos de la UE y de los nacionales británicos, así como de sus familiares, a continuar residiendo (o a acompañarlos) en sus Estados de acogida.
El Acuerdo de Retirada sustituirá los derechos que actualmente derivan de la Directiva de Ciudadanía (Directiva 2004/38/CE) por unos derechos, establecidos en este tratado internacional, y que nacen de una nueva categoría de ciudadanos: nacionales de la Unión residentes en Reino Unido y nacionales de Reino Unido que residen en otros Estados miembros y que han ejercido esos derechos de residencia antes del Brexit. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) actualmente hace una interpretación expansiva de los derechos de reunión familiar y en ocasiones deriva derechos directamente de la ciudadanía de la Unión cuando la Directiva no es aplicable. Por el contrario, hay escasa garantía de que se realice una interpretación judicial tan generosa por parte de los tribunales nacionales cuando apliquen el Acuerdo de Retirada —en especial en un país con pretensiones de reducir la inmigración—. La pérdida de la ciudadanía europea por los nacionales británicos y el hecho de que los ciudadanos de la Unión establecidos en Reino Unido ya no estarán sobre territorio de la UE, puede conllevar también la pérdida de los derechos de reunión familiar que han sido desarrollados por el Tribunal de Justicia.
En el famoso caso de Surinder Singh, el Tribunal estableció que un ciudadano europeo que hubiese ejercido su libre circulación y posteriormente hubiera vuelto a su Estado de origen podía seguir disfrutando de sus derechos europeos de reunión familiar. De esta manera, si bien la Directiva sólo se aplica en un Estado diferente del de la nacionalidad del ciudadano en cuestión, a través de la aplicación del actual artículo 21 TUE el Tribunal estimó que se debía seguir reconociendo un derecho de residencia a un familiar de un estado tercero aún cuando el ciudadano de la UE hubiera regresado con el familiar a casa. La pregunta en torno al Brexit es si esta jurisprudencia del ‘retornado’ se seguirá utilizando para aplicar el Acuerdo de Retirada. La situación sería la siguiente: un ciudadano de la Unión residente en Reino Unido o un británico viviendo en otro Estado Miembro que tiene un familiar de país tercero y cuya protección pasará del derecho de la UE al Acuerdo de Retirada, ¿podrá obtener un permiso de residencia su familiar si vuelven al Estado de origen del ciudadano europeo o británico después del Brexit?
Otra situación en la que la ciudadanía europea ha otorgado derechos de residencia a familiares en el Estado de origen fue el conocido asunto Ruiz Zambrano. Se trata del caso de un padre, nacional de tercer estado, que reclama un permiso de residencia en el Estado de nacionalidad de su hijo, que es ciudadano europeo. El Tribunal consideró que, si bien no era aplicable la Directiva, el ciudadano europeo no debía verse privado de sus derechos de ciudadanía del Artículo 20 TUE, que sería lo que ocurriría si su padre (del que dependía) fuera expulsado del territorio de la Unión, ya que su hijo se vería obligado a acompañarlo. Es igualmente necesario, por tanto, saber si tras el Brexit, ese ciudadano de un tercer país del que depende un ciudadano británico residente en Reino Unido, va a estar protegido por el Acuerdo de Retirada como una vez lo estuvo por el derecho de la Unión.
Finalmente, el reciente caso Toufik Lounes trata sobre la doble nacionalidad. En este caso, el Tribunal consideró que la obtención de la nacionalidad del Estado de acogida no debía suponer la pérdida de los derechos de reunión familiar que derivan de la ciudadanía de la UE en ese Estado. Según una ley británica, esos derechos sólo se reconocían a quien no disponía también de nacionalidad británica, porque en ese caso se trataría de un nacional en su Estado de nacionalidad y por tanto el derecho de la Unión no era aplicable. Consideraban por tanto que la reunión familiar debía regirse en este caso por leyes nacionales (mucho más estrictas que las europeas). El TJUE estimó, sin embargo, que esta interpretación sería contraria al Artículo 21 TFUE, de manera que los dobles nacionales siguen disfrutando de sus derechos de ciudadanía de la Unión. ¿Será el Acuerdo de Retirada aplicable a las personas de doble nacionalidad y sus familiares podrán tener derechos de residencia bajo el Acuerdo?
Para contestar a las anteriores tres preguntas, debemos ir al texto del Acuerdo de Retirada que, como he señalado, puede considerarse ya definitivo en esta sección. Su ámbito de aplicación personal viene recogido en el artículo 9, que establece que el Acuerdo será de aplicación a: a) Ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho de residencia en Reino Unido de acuerdo con el derecho de la Unión antes del término del periodo transitorio y que continúen residiendo posteriormente; b) Nacionales de Reino Unido que hayan ejercido su derecho de residencia en un Estado Miembro de acuerdo con el derecho de la Unión antes del término del periodo transitorio y que continúen residiendo posteriormente; c) Los familiares de a) y b). No hay, por tanto, ninguna codificación expresa de los casos anteriores, sino que el Acuerdo utiliza un ámbito de aplicación general y abierto a interpretación. En este sentido, hay un amplio margen de apreciación para un tribunal nacional que podría interpretar así tanto como incluidos en el Acuerdo como no incluidos a retornados, cuidadores y personas de doble nacionalidad.
Si pensamos que el factor más relevante para el voto de salida fue la inmigración, es probable que los tribunales británicos hagan una interpretación más restrictiva que la seguida por el TJUE. En este sentido, como el Acuerdo no incluye expresamente los derechos de residencia para familiares desarrollados por la jurisprudencia del TJUE, los tribunales de Reino Unido podrán excluirlos vía interpretación. Sin embargo, el Acuerdo también será de aplicación en los demás Estados Miembros, y estos recurrirán al Tribunal de Justicia a través de la vía prejudicial para que les ayuden en la interpretación y aplicación de este instrumento legal sin precedentes. De esta manera, el TJUE tendrá su oportunidad de establecer su propia jurisprudencia respecto al ámbito personal del Acuerdo de Retirada. Es de esperar que haga una interpretación igualmente expansiva del mismo, ya que su objetivo, según los textos preparatorios (Joint Report), es ‘proteger el ejercicio efectivo de los derechos derivados del derecho de la Unión basado en decisiones personales pasadas.’ Una última pregunta es, ¿tendrán que tener en cuenta los tribunales británicos esta nueva jurisprudencia y así tener que incluir a retornados, cuidadores y personas de doble nacionalidad y sus familiares bajo la protección del Acuerdo? Según el Artículo 4.5 del borrador de Acuerdo, ‘las autoridades administrativas y judiciales de Reino Unido darán debida consideración a la jurisprudencia relevante del TJUE posterior al término del periodo transitorio.’ Desafortunadamente, este artículo aún no ha sido codificado como definitivo. Espero haber transmitido lo importante que es para muchos británicos y ciudadanos europeos, así como para sus familias, que este artículo encuentre su lugar efectivo en el texto final.
Polly Ruth Polak
Esto es una adaptación del artículo original que apareció publicado por el Instituto Europeo de University College London: https://ucl-brexit.blog/2018/03/22/brexit-and-the-future-of-family-reunion-rights/#more-3327
